HMGS Milletlerarası Hukukun Kaynakları Konu Anlatımı

Milletlerarası hukukun kaynakları, önce şekli kaynaklar ve maddi kaynaklar olarak ikiye ayrılır.

Maddi kaynaklar, bir kuralın içeriğini besleyen toplumsal, siyasal ya da ahlaki değerlerdir; şekli kaynaklar ise bu içeriğin hukuk kuralı haline gelmesini sağlayan, kendine özgü biçimlerdir.

Uluslararası Adalet Divanı Statüsü'nün 38. maddesi, Divan'ın önüne gelen bir uyuşmazlığı hangi kurallara göre çözeceğini sayarken, dolaylı yoldan şekli kaynakları da ortaya koyar.

Maddenin birinci fıkrasının a, b ve c bentlerinde sırasıyla andlaşmalar, örf ve adet hukuku kuralları ve hukukun genel prensipleri asli kaynak olarak sayılır; bunların doğrudan uygulanan kurallar olması ortak özellikleridir.

Aynı fıkranın d bendi ise içtihat ve doktrini, asli kaynakların varlığını ve içeriğini tespite yarayan yardımcı kaynak olarak düzenler.

Statünün ikinci fıkrası, tarafların rızası halinde Divan'ın hakkaniyete göre (ex aequo et bono) karar verebileceğini de öngörür.

Maddedeki sıralamanın kaynaklar arasında bir hiyerarşi kurmadığı kabul edilir; kaynaklar birbirine dönüşebilir, bir andlaşma hükmü zamanla örf ve adet kuralına dönüşebileceği gibi, bir örf ve adet kuralı da kodifiye edilerek andlaşma hükmü haline getirilebilir.

Ayrıca yükümlülük yaratmaları nedeniyle devletlerin tek taraflı hukuksal işlemlerinin de şekli kaynaklar arasında sayılması gerektiği düşünülür.

Andlaşmalar, milletlerarası hukuk kişileri arasındaki irade uyuşmalarıdır; bu yetki yalnızca devletlere ve uluslararası örgütlere tanınmıştır, fert andlaşma yapma yetkisine sahip değildir.

Andlaşmayı adlandırmak için sözleşme, misak, pakt, şart, statü gibi farklı isimler kullanılması, ortaya çıkan kaynağın esas niteliğini değiştirmez; andlaşmalar yazılı ya da sözlü olabilir, tek bir belgede toplanabileceği gibi birden fazla belgeye de yayılabilir.

Öğretide andlaşmalar hukuksal işlevlerine göre de sınıflandırılır: taraflar arasında bireysel ve somut sonuçlar doğuran akit andlaşmalar ile genel, objektif ve soyut düzenlemeler getiren, taraf olmayan devletleri dahi bağlayabilen yasa andlaşmalar birbirinden ayrılır; bu ayrımın genel-özel andlaşma ayrımıyla örtüştüğünü düşünenler de vardır.

Örf ve adet hukuku kuralları, devletlerin ve uluslararası örgütlerin hukuk kuralı olduğuna inandıkları örnek davranışlarından doğar ve andlaşmaların kapsamadığı alanları düzenleme kapasitesiyle önem taşır.

Bu kaynağın iki kurucu unsuru vardır.

Maddi unsur, genel, istikrarlı ve belirli bir süreye yayılmış bir devlet uygulamasını gerektirir; bu uygulamanın bütün devletleri kapsaması şart değildir, farklı hukuk sistemlerinden ve coğrafyalardan geniş ve temsil edici bir katılım yeterli görülür, uygulamanın süresi ise kısa da olabilir, uzun da.

Psikolojik unsur olan opinio juris ise, tekrarlanan davranışın sadece bir alışkanlık değil, hukuken zorunlu olduğu inancına dayanmasıdır; bu inanç olmadan tek başına tekrar örf ve adet kuralı doğurmaz, bu yüzden denizde selamlaşma gibi nezaket kuralları -sonradan hukuki bir metinle desteklenmedikçe- örf ve adet hukukuna dönüşmez.

Örf ve adet hukuku evrensel ya da bölgesel olabilir; evrensel bir kuralın oluşumu sırasında sessiz kalan devlet, uygulamaya katılmamış olsa da kuralı üstü örtülü kabul etmiş sayılır, oysa oluşum sürecinin başından itibaren açıkça itiraz eden devlet -sürekli itiraz eden devlet- bu kuralla bağlanmaz; Türkiye'nin bir uluslararası akarsular sözleşmesine karşı oyu ve buna eklediği itiraz beyanı bu duruma örnek gösterilir.

Bölgesel örf ve adette ise sessiz kalmak evrensel kuraldaki gibi kabul sayılmaz, bağlanma iradesinin açıkça ya da davranışlarla kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konması gerekir.

Andlaşmalar ile örf ve adet hukuku kuralları eşit ağırlıktadır; daha özel bir düzenleme getiren andlaşma örf ve adet kuralının önüne geçer, buna karşılık buyruk (jus cogens) niteliğindeki örf ve adet kuralları andlaşmaların önünde yer alır.

Hukukun genel prensipleri, birçok ulusal hukuk düzeninde tanınan ve uluslararası ilişkilerin ihtiyaçlarına uyarlanabilen ortak hukuk değerleridir; bu ortak değerler arasında sorumluluk, tazminat, zamanaşımı ve kesin hükmün bağlayıcılığı gibi usule ve esasa ilişkin kurallar sayılabileceği gibi, devletin dokunulmazlığı ya da bir devletin iç hukukunu uluslararası sorumluluktan kaçmak için gerekçe gösterememesi gibi doğrudan uluslararası toplumun kendi ihtiyaçlarından doğan ilkeler, iyi niyet ve ahde vefa gibi her türlü hukuki ilişkide geçerli ilkeler ve aynı konudaki özel hükmün genel hükmü, sonraki kuralın önceki kuralı bertaraf etmesi gibi hukuk mantığına ait ilkeler de bu başlık altında incelenir.

Bu prensipler, andlaşma ve örf ve adet hukukundaki boşlukları doldurmak üzere başvurulan, ikame edilebilir nitelikte bir kaynaktır; boşluk yoksa bu kaynağa gidilmez ve prensipler andlaşma ile örf ve adet hukukuna aykırı biçimde uygulanamaz.

Buna karşın hukukun genel prensipleri kendine özgü bir belirtilme biçimine sahip olduğundan bağımsız bir kaynak sayılır ve örf ve adet hukukundan farklı olarak, bu prensiplere dayanan tarafın kuralın karşı tarafı bağladığını ayrıca ispat etmesi gerekmez.

Bir hakemlik organının kendi yetkisi konusunda kendisinin karar vermesi anlamına gelen kompetenz-kompetenz ilkesi, ulusal hukuklardan devşirilip zamanla uluslararası hukukun genel bir ilkesi haline gelen bir kuralın örneğidir.

Hukuksal işlem, bir hukuk süjesinin hukuki sonuç doğurmak amacıyla yaptığı ve bunu yapmaya yetkili olduğu bir irade açıklamasıdır; bu açıklama sarih ya da zımni olabilir.

İşlemi gerçekleştirenlerin sayısına göre çok taraflı ve tek taraflı hukuksal işlemler ayrımı yapılır: çok taraflı işlemler geniş anlamda her türlü andlaşmayı kapsarken, tek taraflı işlem tek bir irade beyanıyla oluşur ve bu beyanın başka bir irade açıklamasına ihtiyaç duymadan sonuç doğurması aranır; işlemi birden fazla devletin ortak bir bildiriyle yapması, sonucun tek bir devletin yaptığı işlemden farklı olmaması koşuluyla, işlemin tek taraflı niteliğini ortadan kaldırmaz.