Hukuk Kaynaklarıyla İlgili Kavramlar Konu Anlatımı

Hukuk kaynaklarıyla ilgili kavramlar, hukuk düzeninin somut bir olaya çözüm ararken hangi dayanaklara başvurduğunu gösterir.

Bu başlık yalnızca terim ezberi değildir; hakimin önüne gelen uyuşmazlıkta hangi sırayı izleyeceğini anlamak için gereklidir.

Bir ülkede hukuk kuralları farklı biçimlerde ortaya çıkabilir.

Bazıları yetkili makamlar tarafından yazılı olarak konulur, bazıları toplum içinde yerleşmiş yazısız uygulamalar olarak hukuk düzenince tanınır, bazı durumlarda ise hakim boşluğu dolduracak kuralı oluşturur.

Bu nedenle kaynak kavramı, kanun metniyle sınırlı değil, hukuk düzeninin çözüm üretme kapasitesiyle ilgilidir.

Mevzu hukuk, bir ülkede yetkili makamlarca konulan yazılı kurallardır.

Burada belirleyici unsur yazılılık ve yetkili makam tarafından konulmuş olmadır.

Kanunlar, Cumhurbaşkanı kararnameleri, yönetmelikler ve benzeri yazılı düzenlemeler mevzu hukuk alanında düşünülür.

Mevzu hukuk, hukuk düzeninin açık ve ulaşılabilir metinlerini oluşturduğu için uyuşmazlık çözümünde ilk bakılacak alandır.

Ancak mevzu hukuk kavramı, bir ülkede fiilen uygulanan bütün hukuk kurallarını tek başına kapsamaz.

Çünkü hukuk düzeninde yazısız kaynaklar da belirli şartlarla uygulanabilir.

Pozitif hukuk, bir ülkede uygulanan yazılı ve yazısız bütün hukuk kurallarını ifade eder.

Bu nedenle pozitif hukuk mevzu hukuktan daha geniştir.

Her mevzu hukuk kuralı pozitif hukukun içinde yer alır; fakat pozitif hukuk yalnızca mevzu hukuktan ibaret değildir.

Örf ve adet hukuku gibi yazısız kaynaklar da uygulanabilir olduklarında pozitif hukukun kapsamına girer.

Bu ayrım sınavlarda önemlidir, çünkü mevzu hukuk denildiğinde yalnızca yazılı kurallar, pozitif hukuk denildiğinde yürürlükte uygulanan yazılı ve yazısız kurallar birlikte düşünülmelidir.

Pozitif hukuku ideal hukukla veya olması gereken hukuk düşüncesiyle karıştırmamak gerekir; burada ölçü, belirli bir ülkede fiilen uygulanabilir kurallar bütünüdür.

Kanun boşluğu, yazılı kaynaklar içinde somut olaya uygulanacak bir hüküm bulunmaması durumudur.

Kanun koyucu her ihtimali önceden tek tek düzenleyemez; toplumsal ve ekonomik hayat sürekli yeni ilişkiler üretir.

Bu nedenle bazen olay vardır, uyuşmazlık vardır, fakat yazılı kuralda doğrudan uygulanacak hüküm yoktur.

Kaynakta kanun boşluğunda hakimin örf ve adet hukukuna bakacağı belirtilir.

Bu bilgi, başvuru sırasını öğretir.

Hakim yazılı hüküm yok diye hemen serbestçe karar vermez; önce hukuk düzenince tanınabilecek yazısız kuralları araştırır.

Hukuk boşluğu, kanun boşluğundan daha kapsamlı bir eksikliktir.

Bir somut olaya uygulanacak yazılı kaynaklarda da yazısız kaynaklarda da hüküm bulunmuyorsa hukuk boşluğu oluşur.

Bu durumda hakim hukuk oluşturur.

Hakimin hukuk oluşturması, kişisel beğeniye göre karar vermesi anlamına gelmez.

Hakim, hukuk düzeninin genel ilkelerine, adalet ve hakkaniyet düşüncesine ve sistemin bütünlüğüne uygun bir çözüm kurar.

Bu çözüm öncelikle önündeki somut uyuşmazlığı gidermeye yöneliktir.

Buradaki öğrenme tuzağı, kanun boşluğu ile hukuk boşluğunu eşitlemektir.

Kanun boşluğunda yazılı hüküm yoktur ama örf ve adet hukuku devreye girebilir; hukuk boşluğunda ise yazılı ve yazısız kaynakların ikisi de çözüm vermez.

Kural içi boşluk farklı bir kategori oluşturur.

Kaynakta bilerek ve isteyerek bırakılan boşluğa kural içi boşluk denildiği, bu durumda hakimin takdir yetkisi bulunduğu belirtilir.

Burada kanun koyucu konuyu unutmuş değildir; aksine somut olayların özelliklerine göre hakimin değerlendirme yapmasını istemiştir.

Bir kuralın dürüstlük, hakkaniyet, durumun gerekleri, uygun süre veya makul ölçü gibi açık değerlendirme alanları bırakması buna örnek mantık oluşturur.

Kural içi boşlukta hakim yeni bir kaynak aramaktan çok, mevcut kuralın verdiği yetki alanında somut olaya uygun sonucu belirler.

Bu kavramlar birlikte okunduğunda hukuk kaynakları konusu bir karar algoritması gibi düşünülebilir.

Önce yazılı kaynaklarda uygulanabilir hüküm aranır.

Yazılı hüküm varsa uyuşmazlık o hükme göre çözülür.

Yazılı hüküm yoksa kanun boşluğu vardır ve hakim örf ve adet hukukuna bakar.

Yazılı ve yazısız kaynakların ikisi de çözüm sunmuyorsa hukuk boşluğu doğar ve hakim hukuk oluşturur.

Eğer kanun koyucu bilinçli biçimde bir değerlendirme alanı bırakmışsa kural içi boşluk ve takdir yetkisi gündeme gelir.

Bu sıralamayı bilmek, kavramların birbirine karışmasını önler.

Hukuk kaynaklarıyla ilgili kavramların pratik önemi, hukukun kapalı bir metinler toplamı değil, hayatla karşılaştığında çözüm üretmek zorunda olan bir sistem olduğunu göstermesidir.

Yazılı kurallar açıklık ve güven sağlar; yazısız kurallar toplumsal yerleşikliği hukuka taşır; hakimin hukuk oluşturması ise çözümsüz kalabilecek olayları sistem içinde karara bağlar.

Ancak bu basamakların hiçbiri sınırsız keyfilik alanı değildir.

Her biri belirli şartlara ve sıraya bağlıdır.

Bu nedenle doğru öğrenme, mevzu hukuk eşittir bütün hukuk demek yerine, mevzu hukuk, pozitif hukuk, kanun boşluğu, hukuk boşluğu, kural içi boşluk ve takdir yetkisini birbirini tamamlayan kavramlar olarak yerleştirmektir.

Mevzu hukuk ve pozitif hukuk ayrımı, yazılılık ile uygulanabilirlik arasındaki farkı öğretir.

Mevzu hukuk yazılı metinlere odaklanır; pozitif hukuk ise belirli bir ülkede uygulanmakta olan hukuk düzeninin tamamını kapsar.

Bu nedenle bir soruda yetkili makamların koyduğu yazılı kurallar vurgulanıyorsa mevzu hukuk, yazılı ve yazısız bütün yürürlükteki kurallar vurgulanıyorsa pozitif hukuk aranmalıdır.

Kavramların benzer görünmesi yanıltıcıdır; biri kaynak biçimini, diğeri yürürlükteki hukuk alanının kapsamını anlatır.

Boşluk türleri de aynı dikkatle ayrılmalıdır.

Kanun boşluğunda eksiklik yazılı kaynaklardadır.

Hakim bu durumda örf ve adet hukukuna başvurarak yazılı hukukun sustuğu yerde toplumda yerleşmiş ve hukuk düzenince tanınabilecek kuralları değerlendirir.

Hukuk boşluğunda ise artık örf ve adet de çözüm sunmaz.

Bu daha ileri aşamada hakim hukuk oluşturur.

Kural içi boşlukta ise ortada unutulmuş bir eksiklik değil, kanun koyucunun bilinçli bıraktığı değerlendirme alanı vardır.

Hakimin takdir yetkisi de bu bilinçli alan içinde kullanılır.

Bu kavramları bir merdiven gibi düşünmek öğrenmeyi kolaylaştırır.

İlk basamak yazılı kuraldır.

İkinci basamak, yazılı hüküm yoksa örf ve adet hukukudur.

Üçüncü basamak, yazılı ve yazısız kaynak yoksa hakimin hukuk oluşturmasıdır.

Ayrı bir durumda ise kural zaten vardır ama sonucu belirlemek için hakime takdir alanı bırakmıştır.

Bu merdivende hangi basamakta bulunulduğu doğru belirlenirse mevzu hukuk, pozitif hukuk, kanun boşluğu, hukuk boşluğu, kural içi boşluk ve takdir yetkisi birbirine karışmaz.