Yazısız Kaynaklar (Örf ve Adet Hukuku) Konu Anlatımı

Yazısız kaynaklar konusu, hukuk bilgisinde önce hangi kurala ne zaman başvurulur sorusunu netleştiren bir başlıktır.

Sosyal hayat din, ahlak, hukuk ve görgü kurallarıyla düzenlenir; hukuk kurallarını diğerlerinden ayıran temel özellik maddi yaptırıma dayanmasıdır.

Bu yüzden hukuk alanında bir davranışın sonucu yalnız toplumsal beğeniye ya da kişisel kanaate bırakılmaz; cebri icra, tazminat, iptal, ceza ve hükümsüzlük gibi maddi yaptırım türleri gündeme gelebilir.

Yazısız kaynaklar da bu genel hukuk düzeni içinde, özellikle yazılı kaynakların somut olayı doğrudan çözmediği durumda anlam kazanır.

Mevzu hukuk, bir ülkede yetkili makamlarca konulan yazılı kuralları ifade eder.

Pozitif hukuk ise daha geniştir; bir ülkede uygulanan yazılı ve yazısız tüm hukuk kurallarını kapsar.

Bu iki kavram birlikte düşünüldüğünde, yazılı kaynak ile yazısız kaynak ayrımı daha kolay anlaşılır.

Mevzu hukuk yalnız yazılı kurallara bakarken, pozitif hukuk uygulanan bütün hukuk kurallarını içine alır.

Örf ve adet hukuku bu çerçevede yazısız kaynak başlığında yer alır; fakat sınav açısından asıl önemli nokta, bu yazısız kaynağa hangi boşluk türünde başvurulacağıdır.

Kanun boşluğu, yazılı kaynaklar içerisinde uygulanacak bir hükmün bulunmamasıyla ortaya çıkar.

Burada dikkat edilmesi gereken ifade yazılı kaynaklardır.

Somut olay hakkında yazılı düzenleme bulunmadığında sorun hemen hukuk boşluğu sayılmaz.

Önce kanun boşluğu vardır ve hakim örf adet hukukuna bakar.

Bu kural, örf ve adet hukukunun sınavdaki temel görevini gösterir: yazılı kaynakta hüküm yoksa, yazısız kaynak alanı dikkate alınır.

Böylece kanun boşluğu kavramı ile örf ve adet hukukuna başvuru aynı öğrenme zincirinin iki halkası hâline gelir.

Hukuk boşluğu ise daha geniş bir eksikliktir.

Somut olaya uygulanacak yazılı ve yazısız kaynaklarda hiçbir hüküm yoksa hukuk boşluğu oluşur.

Bu durumda hakim artık örf ve adet hukukuna bakmakla yetinmez; çünkü yazısız kaynaklarda da uygulanacak hüküm bulunmamaktadır.

Hukuk boşluğunda hakim hukuk oluşturur.

Bu nedenle kanun boşluğu ile hukuk boşluğu aynı şey değildir.

Kanun boşluğunda yazılı kaynak eksiktir ama örf adet hukuku kontrol edilir.

Hukuk boşluğunda ise yazılı ve yazısız kaynakların ikisi de somut olaya çözüm vermez.

Bu ayrım öğrencinin soru kökünü okuma biçimini belirler.

Soru yazılı kaynaklarda hüküm yoksa diyorsa, cevap örf adet hukukuna bakılmasıdır.

Soru yazılı ve yazısız kaynaklarda hüküm yoksa diyorsa, artık hukuk boşluğu ve hakimin hukuk oluşturması gündeme gelir.

Küçük ifade farkı, cevabı tamamen değiştirir.

Bu yüzden konu ezberlenirken yalnız örf ve adet hukuku yazısız kaynaktır demek yeterli olmaz; hangi boşluk türünde hangi adımın atıldığı da birlikte öğrenilmelidir.

Kural içi boşluk da aynı sayfada yer alan ayrı bir kavramdır.

Bilerek ve isteyerek bırakılan boşluğa kural içi boşluk denir.

Bu boşluk türünde hakimin takdir yetkisi vardır.

Kural içi boşluk, kanun boşluğu ve hukuk boşluğu ile karıştırılmamalıdır.

Kanun boşluğunda yazılı hüküm yoktur ve hakim örf adet hukukuna bakar.

Hukuk boşluğunda yazılı ve yazısız kaynaklarda hüküm yoktur ve hakim hukuk oluşturur.

Kural içi boşlukta ise boşluk bilerek bırakılmıştır; hakim takdir yetkisini kullanır.

Örf ve adet hukuku başlığında yapılabilecek en güvenli tekrar, kavramları sırayla yerleştirmektir.

Önce hukuk kurallarının maddi yaptırıma dayandığı, ardından mevzu hukukun yazılı kurallar olduğu, pozitif hukukun ise yazılı ve yazısız tüm uygulanan hukuk kurallarını kapsadığı bilinmelidir.

Sonra boşluk türleri ayrılmalıdır: yazılı kaynaklarda hüküm yoksa kanun boşluğu; yazılı ve yazısız kaynaklarda hüküm yoksa hukuk boşluğu; bilerek bırakılan boşluk varsa kural içi boşluk.

Bu sıra kurulduğunda örf ve adet hukukunun yeri kendiliğinden belirginleşir.

Sınavda tuzak genellikle örf ve adet hukukunu her boşluğun çözümü gibi göstermektir.

Oysa kanun boşluğunda hakim örf adet hukukuna bakar; hukuk boşluğunda hakim hukuk oluşturur.

Bu iki cümle ayrı tutulduğunda konu sadeleşir.

Yazısız kaynaklar, yazılı kaynakların hiç önem taşımadığı bir alan değildir.

Tam tersine, önce yazılı kaynaklarda hüküm aranır.

Yazılı kaynakta hüküm bulunmadığında örf adet hukuku devreye girer.

Yazılı ve yazısız kaynakların ikisi de çözüm vermediğinde ise hakim hukuk oluşturma aşamasına geçer.

Bu başlık, pozitif hukuk ile mevzu hukuk farkını da pekiştirir.

Pozitif hukuk yazılı ve yazısız bütün uygulanan hukuk kurallarını kapsadığı için örf ve adet hukuku bu geniş alan içinde düşünülebilir.

Mevzu hukuk ise yetkili makamların koyduğu yazılı kurallardır.

Bu nedenle mevzu hukukta yoksa ifadesi yazılı kaynak eksikliğine, pozitif hukukta hiçbir hüküm yoksa düşüncesi ise daha geniş eksikliğe yaklaştırır.

Soru dili bu kadar açık kurulmasa bile aday, yazılı kaynak ve yazılı-yazısız kaynak ayrımını zihninde kurmalıdır.

Son tekrar için üç cümle yeterli bir omurga kurar.

Yazılı kaynaklarda uygulanacak hüküm yoksa kanun boşluğu vardır.

Kanun boşluğunda hakim örf adet hukukuna bakar.

Somut olaya uygulanacak yazılı ve yazısız kaynaklarda hüküm yoksa hukuk boşluğu vardır ve hakim hukuk oluşturur.

Bu omurga kurulduğunda kural içi boşluk da ayrı yerde tutulur: bilerek ve isteyerek bırakılan boşlukta hakimin takdir yetkisi vardır.

Böylece yazısız kaynaklar konusu, dağınık gelenek bilgisi olmaktan çıkar ve boşluk türleriyle birlikte işleyen düzenli bir hukuk kaynakları şemasına dönüşür.

Öğrenme açısından örf ve adet hukukunu sosyal hayat kurallarıyla aynı düzlemde ama farklı sonuçları olan bir alan olarak görmek yararlıdır.

Din, ahlak ve görgü kuralları sosyal davranışı etkileyebilir; hukuk kuralının farkı maddi yaptırıma bağlı olmasıdır.

Örf ve adet hukukundan söz edildiğinde de yine hukuk düzeni içindeki kaynak sırası düşünülür.

Bu nedenle konu, gündelik gelenekleri anlatan serbest bir kültür başlığı değil, kanun boşluğu, hukuk boşluğu ve hakimin rolüyle birlikte çalışan teknik bir vatandaşlık başlığıdır.

Soru çözümünde yapılacak en pratik kontrol, önce boşluğun kapsamını belirlemektir.

Yalnız yazılı kaynaklar susuyorsa kanun boşluğu vardır ve sıradaki adım örf adet hukukuna bakılmasıdır.